【说案情】

　　2019年2月，小郑担任一家销售公司的营销经理，签订两年期劳动合同，约定全年的销售指标为60万元，每月基础工资3000元，提成部分另行核算。2019年6月起，小郑连续3个月未完成销售指标。9月，公司书面通知解除劳动合同。小郑认为销售有淡旺季之分，营销部门很多人均未完成指标，公司为啥只解除自己一个人；即使解除，也应支付经济补偿金。该公司答复说小郑连续3个月考核垫底，属于不胜任工作，这种情形下的解除合同是没有经济补偿金的。

　　一气之下，小郑提请劳动仲裁，要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金。那么，小郑会赢得仲裁吗？

　　【道法理】

　　在现实生活中，“不胜任工作”经常会出现在用人单位单方解除劳动合同的理由清单中。何为“不能胜任工作”？根据 1994 年劳动部办公厅关于印发《关于〈劳动法〉若干条文的说明》的通知（劳办发【1994】289 号）第 26 条，我们可以把不胜任工作的评判标准解读为“三个有”。一是有事先的约定。用人单位依法事先与劳动者就不胜任工作诸多情形进行清晰、明确的约定并让劳动者对不胜任工作的判定标准、考核办法、后续处理等都有透彻的认知。二是有明晰的标准。用人单位制定的业绩目标，应该是同工种、同岗位大多数员工可以达到的标准；同时符合 SMART 原则，即具体的（Specific）、可以衡量的（Measurable）、可以达到的（Attainable）、要与其他目标具有一定的相关性(Relevant)、具有明确的截止期限（Time-bound）。三是有严谨的考核。用人单位负有举证责任，考核结论不能全部运用定性化描述，要尽可能细化、量化、外化，具体考核工作的产量、质量、成本消耗、销售回款、销售进度等定量指标。

　　依据前述“三个有”的评判标准，我们可以追问“三个是否”。一是销售指标的约定是否事先告知？销售公司应当事先告知劳动者年度销售指标以及考核流程、方式，绩效考核结束后，及时告知绩效考核结果以及评定依据，充分尊重劳动者的知情权。二是销售指标的制定是否合理合法？绩效管理制度合法有效需要同时具备内容合法、程序民主和公示员工三个法律要件，特别是在履行民主程序方面，需经过职代会讨论、平等协商这个环节，考核内容上需要分析销售指标的科学性、合理性以及可考评性。三是销售指标的考评是否严肃严密？ 对销售指标的考评，用人单位不仅要制定严密周详的考评制度，考评环节也要公开公平公正，让事实说话，让数据说话。

　　对不胜任工作员工的处理，是人力资源管理中的“雷区”，需谨慎处置。依据《劳动合同法》，解除不胜任工作的员工，需要用人单位逐一举证劳动者“第一次不能胜任”、单位安排培训或调岗、劳动者“第二次不能胜任”，并提供相对应的证明材料。劳动者经培训或者调岗后仍不能胜任工作，用人单位解除与劳动者的劳动关系时，应当提前 30 日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资，并按照劳动者的工作年限支付相应的经济补偿金。

　　本案中，销售公司约定小郑年度销售指标为 60 万元。从公司提供的证据来看，虽然他连续 3 个月未完成指标，但因处在淡季，团队中同样存在未完成指标的其他人员。公司仅凭小郑销售业绩垫底，就认定他不胜任工作的理由不充分。再者，即使公司有充分的证据证明小郑属于事先约定的不胜任工作情形，也不能直接解除劳动合同，而要安排郑某进行专业培训或调岗，只有经过这个程序之后，再次证明小郑不胜任工作，才能合法解除。经过审理，仲裁委裁决该公司依法支付违法解除劳动合同赔偿金。

　　【提个醒】

　　我们要对企业说，不能把未完成销售指标与不胜任工作直接关联、简单挂钩。排名末位不必然等于不胜任工作，与胜任工作之间并没有必然的逻辑关系。不能说，排名末位，就一定是工作能力不行，还有一种可能，就是他所在的团队成员都很优秀，才导致他排在末位，但他其实是胜任工作的，只不过其他人完成得更好而已。珍惜员工，谨慎解聘吧。（小惠）